Grelha de correcção da frequência de Direito Penal I

FREQUÊNCIA DE DIREITO PENAL I - GRELHA DE CORRECÇÃO
(Questões fundamentais a analisar)[1]

Pergunta n.º 1
Nesta questão estava desde logo em causa um problema de interpretação, em função do princípio da legalidade, no tocante aos corolários de lei certa e de lei estrita (artigo 29.º, n.os 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa – CRP). Sendo certo que todos os normativos apresentados constituem normas incriminadoras, seria essencial referir a interpretação admitida à luz do princípio da legalidade e as limitações que decorrem da aplicação prática desse princípio, nomeadamente a proibição da integração de lacunas por analogia (artigo 1.º, n.º 3). Assim:
- Quanto ao crime p. e p. no artigo 190.º, o bem jurídico tutelado nos n.os 1 e 3 é a privacidade ou intimidade[2]. Face à descrição do n.º 1, enquanto crime-base, a conduta de Abel não é subsumível neste tipo de ilícito porque o agente se introduziu no jardim e não na habitação de outra pessoa, como o tipo descreve. Por isso, estaria igualmente inviabilizada a subsunção da conduta do agente no n.º 3, que qualifica o crime. Relativamente ao n.º 2 do artigo 190.º, o bem jurídico tutelado é a paz e o sossego que, muito claramente, não foram postos em causa, uma vez que o agente não telefonou para a habitação ou utilizou o telemóvel para esse efeito, como descrito no tipo[3].
- No que respeita ao crime p. e p. no artigo 191.º, o bem jurídico tutelado é a inviolabilidade de um conjunto heterogéneo de espaços, sendo que uns têm natureza privada, como é o caso dos pátios, jardins e espaços vedados anexos a habitação, e que ainda traduzem a ideia de privacidade, enquanto outros, como barcos e outros meios de transporte, se reconduzem a valores de racionalidade económica e de eficácia burocrático-administrativa[4]. Essencial seria determinar se a conduta do agente era subsumível no tipo em referência. Neste caso a resposta é afirmativa, porquanto Abel penetrou em jardim anexo à habitação, sem consentimento do titular do direito (eventualmente, o dono do Porsche, que se presume ser o proprietário da habitação com jardim). Para além disso, poder-se-ia colocar a questão de saber se, ao introduzir-se no veículo automóvel e lá permanecendo, a conduta do agente seria ainda subsumível na parte do preceito que se refere à entrada ou permanência em “outros meios de transporte”. Nesta parte, porém, a resposta já se afigura negativa[5].
- Relativamente ao crime p. e p. no artigo 203.º, o bem jurídico tutelado é, segundo o entendimento maioritário da doutrina, a propriedade[6]. O tipo pressupõe que tenha havido subtracção de coisa móvel alheia, para além de outros elementos típicos. A subtracção implica que haja perda da detenção originária e constituição de uma nova detenção. O conceito de constituição de nova detenção ainda hoje é disputado na doutrina, mas ainda assim parece que, no momento a que se reporta a pergunta, o agente não subtraiu o automóvel, pois nem sequer o deslocou do local em que se encontrava. Mesmo que se perfilhasse a velha teoria da contretação (do Lat.: contrectatio, segundo a conhecida definição de Paulo, reproduzida no Digesto: “furtum est contrectatio rei”), segundo a qual bastaria deitar a mão à coisa para estar constituída uma nova detenção[7], faltaria ainda o preenchimento de outro elemento típico, desta feita subjectivo (i.e., psicológico), a saber: a intenção de apropriação para si ou para outrem. Com efeito, o furto é um crime de intenção (ou de resultado cortado)[8], no qual acresce ao dolo de subtracção uma intenção de apropriação[9], que não se verificava no caso concreto, pois Abel não queria fazer seu o Porsche. Ele apenas se quis introduzir no veículo, experimentando “todos os botões” e simulando conduzir a alta velocidade, e nada mais do que isso. Durante todo o tempo em que permaneceu no veículo, Abel não se quis apropriar do mesmo, o que, isso sim, faria recair a sua acção no âmbito deste artigo 203.º. Tão-pouco se pode pretender que tenha praticado uma tentativa de furto, que até seria punível nos termos do n.º 2 do art. 203.º, contrariando a regra geral do n.º 1 do artigo 23.º, pois a tentativa pressupunha a existência da mesma intenção de apropriação que já vimos não se ter verificado no caso vertente.
- Quanto ao crime p. e p. no artigo 204.º, onde igualmente se tutela a propriedade, enquanto bem jurídico, se está afastado o preenchimento do tipo de crime do furto previsto no n.º 1 do artigo 203.º, não pode, por maioria de razão, estar preenchido o tipo de crime do furto qualificado, previsto no n.º 1 ou no n.º 2 do artigo 204.º, já que se trata de uma norma especial, que implica a verificação de todos os elementos do tipo fundamental, para além daqueles que fundamentam a própria especialidade.
- No caso do crime p. e p. no artigo 208.º, algo mais se deve dizer. Na verdade, o furto de uso de veículo, que poderia também parecer um caso especial de furto por causa do respectivo nomen iuris, é, diferentemente, um verdadeiro tipo de crime autónomo[10]. Não é um caso especial de furto, desde logo porque pressupõe o uso do veículo precisamente sem intenção de apropriação (o que, note-se, não implica a existência de uma intenção de restituição[11]). À primeira vista, dir-se-ia, pois, que Abel utilizara o veículo de Bento, sem autorização de quem de direito, o que bastaria para que lhe fosse imputado esse facto punível. Mas há que atender ao sentido que devemos dar à palavra “utilização”, tratando-se de um veículo. Se entendêssemos que introduzir-se numa viatura, mexer nos seus botões e simular conduzir é já utilizar o veículo, então Abel teria cometido este crime. No entanto, ele não fez uso do veículo para a sua finalidade funcional. É certo que terá desfrutado do habitáculo do mesmo, mas não o utilizou para a sua utilidade específica[12]. Portanto, também não preencheu este tipo de crime.
- Resta finalmente afastar a aplicação do n.º 2 do art. 291.º ao caso. É certo que Abel era amante do tuning, mas não praticou o crime aqui previsto, na situação em análise: Abel não conduziu o veículo em via pública ou equiparada, apenas simulou conduzi-lo, mantendo-se o Porsche imobilizado no mesmo lugar.
Em suma, a conduta do agente é subsumível apenas no artigo 191.º.

Pergunta n.º 2
Nesta questão estava uma vez mais em causa um problema de interpretação. Colocava-se ainda um problema de concurso, que implicava a necessidade de se optar pelo concurso de normas ou pelo concurso de crimes, tendo como pano de fundo o respeito pelo princípio ne bis in idem, consagrado no n.º 5 do artigo 29.º CRP.
Aqui, Abel já se introduzia na habitação, o que fez sem consentimento da pessoa que aí habitava, sendo por isso a sua conduta subsumível no n.º 1 do artigo 190.º, sem que se tenha verificado qualquer circunstância que permitisse qualificar o crime em referência nos termos do n.º 3 do mesmo preceito. Note-se que Abel não telefonou para a habitação, pelo que estava afastada a aplicação do n.º 2 do artigo 190.º.
A conduta de Abel recai também no âmbito do tipo de ilícito previsto no n.º 1 do artigo 203.º. De facto, Abel subtraiu coisa móvel alheia (500 euros), com intenção de apropriação para si, intenção essa que era ilegítima.
A conduta de Abel é ainda susceptível de ser enquadrada no furto qualificado. Não é pelo facto de os 500 euros estarem em gaveta, até porque para se aplicar o previsto na alínea e) do n.º 1 do artigo. 204.º a gaveta teria de ter fechadura[13], o que não parece resultar do enunciado da hipótese. É sim porque Abel se introduziu ilegitimamente na habitação, o que faz recair a sua conduta no âmbito da alínea f) do n.º 1 do artigo 204.º. No caso vertente, a qualificação não é afastada pelo contra-tipo previsto no n.º 4[14], uma vez que a coisa subtraída excede largamente o valor diminuto, uma noção que remete para a definição legal prevista na alínea c) do artigo 202.º, segundo a qual valor diminuto é aquele que não exceder uma unidade de conta (UC). Aliás, este preceito implica a aplicação do Decreto-Lei n.º 212/89, de 30 de Junho, com as respectivas actualizações, a saber: para o triénio de 2007 a 2009, o valor da UC está fixado em 96 euros.
Resta agora determinar as relações de concurso que se verificam na situação em apreço. Entre os artigos 203.º, n.º 1, e 204.º, n.º 1, a relação é de concurso aparente ou de normas, também chamada unidade de norma ou de lei[15], nomeadamente uma relação de especialidade, donde resulta, como regra sem excepção, que lex specialis derogat legi generali, aplicando-se, portanto, somente o tipo de furto qualificado e a respectiva pena[16]. Nos termos do n.º 3 do artigo 204.º, a eventual verificação de mais do que uma circunstância não permitiria mais do que uma qualificação, embora possa relevar para a determinação da pena concreta nos limites da medida legal da pena do furto qualificado[17]. Resta apurar a relação de concurso que se estabelece entre o artigo 190.º e a alínea f) do n.º 1 do artigo 204.º. Atentando na circunstância de a violação de domicílio aparecer como uma específica modalidade de cometimento do furto, ademais modificando-lhe a pena, existe uma relação de concurso de normas. Mais concretamente, trata-se de uma relação de consunção em que o furto qualificado consome a violação de domicílio, segundo a regra lex consumens derogat legi consuntæ. É, aliás, uma consunção pura porque o furto qualificado (artigo 204.º, n.º 1, alínea f)) é a norma que contém um campo de valoração mais abrangente (regra axiológica), correspondendo-lhe, de facto, uma pena mais grave (regra quantitativa), segundo a definição de consunção pura de Eduardo Correia[18], mas não de Figueiredo Dias[19].
Caso, porém, se tivesse partido do pressuposto de que o dinheiro se encontrava em uma gaveta fechada, a resposta suscitaria já divergências. Nessa hipótese, a conduta do agente preencheria duas circunstâncias modificativas agravantes do crime de furto, concretamente as que resultam das alíneas e) e f) do n.º 1 do artigo 204.º. Atentando na letra do n.º 3 do artigo 204.º, dir-se-ia novamente que a verificação de mais do que uma circunstância modificativa agravante apenas pode relevar para efeitos de determinação da pena concreta. Por outro lado, dado que a conduta do agente também é subsumível no artigo 190.º, como se explicou supra, torna-se necessário resolver o problema de concurso daí emergente e é precisamente aí que a divergência entre a doutrina e a jurisprudência se manifesta. Segundo a orientação dominante na doutrina, que defendemos, a solução seria ainda a de considerar a existência de um concurso de normas, resolvido através da consunção pura, como explicado acima. Não é essa, no entanto, a orientação da nossa jurisprudência. Nesta prevalece a ideia de que, dada a diferença de bens jurídicos tutelados por ambas as incriminações, as dos artigos 190.º e 204.º, entre as mesmas deve interceder uma relação de concurso de infracções ou efectivo, designadamente como concurso ideal, sempre que se verifique simultaneamente a circunstância qualificante do furto constante da alínea f) do n.º 1 do artigo 204.º e uma outra circunstância qualificante do mesmo crime. Já se, ao invés, se verificar unicamente a circunstância da alínea f) do n.º 1 do artigo 204.º, a jurisprudência considera tratar-se de um concurso de normas, resolvido através da regra da consunção pura, como explicado acima[20].

Pergunta n.º 3
A questão colocada prende-se com o princípio da legalidade, na sua exigência de lei prévia (artigo 29.º, n.º 1 CRP e artigos 1.º, n.º 1, e 2.º, n.º 1). Para apurar qual a lei a aplicar seria necessário determinar qual a lei vigente no momento da prática do facto, de acordo com o critério unilateral da conduta (artigo 3.º).
Neste caso, Abel praticou o crime de rapto (artigo 161.º), que não é um crime instantâneo, dado que a sua duração se prolonga no tempo, não se esgota em um único momento, como essa categoria de tipos de crime pressupõe. É certo que o crime de rapto se consuma logo que a vítima é privada da sua liberdade, o que sucede imediatamente. Mas diz-se que é um crime permanente ou duradouro, na medida em que, não obstante a consumação, a execução se prolonga enquanto durar a compressão do bem jurídico, neste caso a limitação da liberdade ambulatória da vítima[21].
Do exposto retira-se que os crimes permanentes revelam especialidades no tocante à determinação do momento da sua prática. No que respeita ao crime de rapto, tal determinação deve atender à execução renovada do crime enquanto durar a privação da liberdade da vítima, o que até pode durar anos. Da mesma forma que isso é crucial para se começar a contar os prazos de prescrição do procedimento criminal (artigo 119.º, n.º 2), também releva para a determinação da lei aplicável no caso de sucessão de leis no tempo.
Considerando que no crime em referência a execução se renova a cada dia que a restrição da liberdade subsiste, segue-se que a lei a aplicar é aquela durante cuja vigência se verifiquem todos os pressupostos da punição por ela previstos. No caso vertente, a lei nova modifica somente a moldura penal abstractamente aplicável, não bulindo com a previsão do preceito (designadamente com o artigo 161.º, n.º 2, alínea a), que remete para o artigo 158.º, n.º 2), ao que acresce o facto de os pressupostos da punição se verificarem todos durante a vigência da lei nova. Por esse motivo, a lei nova é a que vigora no momento da prática do facto, devendo por isso ser essa a lei aplicável[22].
Note-se que neste contexto a lei nova vigora aquando da execução do crime, não existindo por isso um verdadeiro problema de aplicação da lei mais favorável ao agente (artigo 29.º, n.º 4 CRP e artigo 2.º, n.º 4). Tal sucederia se, por hipótese, já depois do termo do cárcere privado da vítima surgisse uma nova lei que reduzisse a medida legal da pena do rapto. Nesse caso, aplicar-se-ia a lei que concretamente fosse mais favorável ao agente, o que se apuraria através da comparação da lei vigente no momento da prática do facto com a lei que entrasse em vigor já depois de cessada a execução (tudo levando a crer que, nesta sub-hipótese em que a última lei reduz a medida legal da pena, seria essa a mais favorável ao agente, e portanto a lei aplicável).

Pergunta n.º 4
Nesta última questão, tratava-se de desenvolver, com grande margem de liberdade, os seguintes tópicos:
- Os fins das penas: considerações gerais[23];
- Saber se a medida da pena respeitou tais fins;
- Saber se o princípio da culpa foi respeitado;
- Considerações sobre a culpa como limite da pena (art. 40.º, n.º 2);
- A fonte do princípio da culpa;
- Como se articula o princípio da culpa com os fins das penas na determinação da medida concreta da pena.
Conclusão: no caso, o princípio da culpa não foi respeitado, nem que fosse porque o arguido era primário. Além disso, a prevenção geral negativa que resulta do Acórdão não é de sufragar.

[1] Quando outra indicação não resulte do texto, os artigos citados são do Código Penal (CP).
[2] Sobre o bem jurídico tutelado, cf. ANDRADE, Manuel da Costa, “Anotação ao artigo 190.º CP”, in AA.VV., Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial (dirigido por Jorge de Figueiredo Dias), tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, (pp. 697-714), p. 701.
[3] Cf. ANDRADE, Manuel da Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, t. I, cit., p. 702.
[4] Desenvolvidamente, cf. ANDRADE, Manuel da Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, t. I, cit., pp. 716-719.
[5] (Nota de aprofundamento, mas de conhecimento não exigível aos Alunos:) Costa Andrade admite que também aqui caem sob a protecção típica os próprios automóveis privados, mas não justifica a sua posição, nem a afirma sem dúvidas (cf. ANDRADE, Manuel da Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, t. I, cit., p. 719).
[6] (Nota de aprofundamento, mas de conhecimento não exigível aos Alunos:) Protege-se a propriedade enquanto tipo representativo dos direitos reais, naquele sentido em que todos os outros direitos reais são propriedades imperfeitas, designadamente a posse e a detenção, enquanto faculdades geralmente atinentes ao proprietário (cf. BRITO, José de Sousa e, Direito Penal II – Crimes contra o património, Lisboa: FDUL (ed. policopiada), 1982, p. 41). Mas há quem defenda que o bem jurídico aqui protegido é só o poder de facto sobre a coisa, enquanto detenção ou mera posse (neste sentido, cf. COSTA, José de Faria, “Anotação ao artigo 203.º CP”, in AA.VV., Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial (dirigido por Jorge de Figueiredo Dias), tomo II, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, (pp. 24-53) p. 30.
[7] (Nota de aprofundamento, mas de conhecimento não exigível aos Alunos:) Já ninguém defende a teoria da contretação. As outras teorias são as seguintes: a teoria da apreensão, a teoria da ablação e a teoria da ilação. Segundo a teoria da apreensão (do Lat.: aprehensio rei), é necessário que a coisa seja colocada sob o controlo de facto e exclusivo do novo detentor, controlo esse não necessariamente pacífico (por exemplo: um cliente que esconde uma coisa no bolso, desde que não tenha sido visto pelos vigilantes do supermercado). Segundo a teoria da ablação (do Lat.: ablatio), é preciso que a coisa seja deslocada do local de domínio do anterior detentor. Segundo a teoria da ilação (do Lat.: illatio), é necessário a aquisição da paz na posse. Por exemplo, Sousa Brito basta-se com a teoria da apreensão (cf. BRITO, José de Sousa e, Direito Penal II – Crimes contra o património, cit., p. 60). A vantagem da teoria da apreensão é permitir a punição por crime consumado num maior número de situações, mas, por outro lado, compromete o exercício do direito de defesa patrimonial em todas essas situações. As vantagens e as desvantagens das teorias da ablação e da ilação são, por sua vez, simétricas dessas. Paulo da Matta defende, de um ponto de vista geral, a teoria da ablação (cf. MATTA, Paulo Saragoça da, “’Subtracção de coisa móvel alheia’ – Os efeitos do admirável mundo novo num crime ‘clássico’”, in AA.VV., Direito Penal – Parte Especial: Lições, estudos e casos, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, (pp. 615-661) p. 654). Faria Costa defende que o novo “empossamento” pode ocorrer de diferentes maneiras (cf. COSTA, José de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, t. II, cit., p. 44). A jurisprudência também não é uniforme nesta matéria.
[8] Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal – Parte Geral, tomo I (Questões Fundamentais – A Doutrina Geral do Crime), 2.ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007 (1.ª ed., 2004), pp. 380-381 (13, 57-58).
[9] Cf. BRITO, José de Sousa e, Direito Penal II – Crimes contra o património, cit., p. 61. Também cf. COSTA, José de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, t. II, cit., p. 46.
[10] (Nota de aprofundamento, mas de conhecimento não exigível aos Alunos:) Entre nós, o furto de uso tornou-se claramente punível a partir do Decreto-Lei n.º 44.939, de 27 de Março de 1963, antes disso muito se discutindo, sobretudo a propósito de automóveis ou de veículos, se o furto abrangia ou não o furto de uso (cf., BRITO, José de Sousa e, Direito Penal II – Crimes contra o património, cit., p. 77).
[11] Cf. PINTO, Frederico de Lacerda da Costa, Furto de uso de veículo – Contributo para o estudo do art. 304.º do Código Penal, 2.ª reimp., Lisboa: AAFDL, 1999 (1.ª ed., 1987), pp. 80-84.
[12] Cf. PINTO, Frederico de Lacerda da Costa, Furto de uso de veículo – Contributo para o estudo do art. 304.º do Código Penal, cit., pp. 63-65.
[13] Cf. COSTA, José de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, t. II, cit., p. 65.
[14] Cf. COSTA, José de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, t. II, cit., p. 87.
[15] Preferindo a expressão unidade de norma ou de lei, cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal – Parte Geral, t. I, cit., p. 992 ss (42, 1 ss.).
[16] Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal – Parte Geral, t. I, cit., pp. 994-995 (42, 5-7).
[17] A hipótese é omissa sobre se Abel penetrou na habitação por arrombamento ou escalamento. Como não interessa conjecturar sobre a matéria de facto, não entramos, pois, em consideração a alínea e) do n.º 2 do artigo 204.º.
[18] Cf. CORREIA, Eduardo, A teoria do concurso em Direito Criminal, I – Unidade e pluralidade de infracções, II – Caso julgado e poderes de cognição, 2.ª reimp., Coimbra: Almedina, 1996 (1.ª ed., 1945), p. 343 ss.
[19] Figueiredo Dias entende que a consunção é insusceptível de constituir uma hipótese de unidade de normas ou de leis, desde logo porque não acarreta um problema lógico, mas axiológico e teleológico de relacionamento de sentidos e conteúdos do ilícito, suscitando por isso um problema de concurso de crimes, que afinal se resolve num “concurso de crimes aparente, impuro ou impróprio” (sic), em que prevalece a punição pelo ilícito principal, nos casos em que o outro ilícito surgiu unicamente como meio de o realizar e nesta realização esgotou o seu sentido e os seus efeitos. Assim, cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal – Parte Geral, t. I, cit., pp.1001-1002 (42, 20) e 1011 ss. (43, 11 ss.), especialmente 1018-1019 (43, 21). Num sentido aproximado depunha já antes D’ALMEIDA, Luís Duarte, O “concurso de normas” em Direito Penal, Coimbra: Almedina, 2004, pp. 112-114.
[20] Esclarecedor sobre a actual orientação da jurisprudência, o Ac. STJ (Relator Virgílio Oliveira), de 16 de Outubro de 1996 (cf. Boletim do Ministério da Justiça (BMJ), n.º 460, Ano 1996, p. 391).
A jurisprudência mais antiga chegou a fazer concurso efectivo entre o furto qualificado e a violação de domicílio sempre que o furto fosse realizado dessa forma, como é referido por ALEGRE, Carlos, Crimes contra o património – Notas ao Código Penal, Lisboa: Cadernos da Revista do Ministério Público – 3, 1988, p. 62.
[21] Sobre a distinção entre crimes instantâneos e crimes permanentes (ou duradouros), cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal – Parte Geral, t. I, cit., pp. 314-315.
[22] Solução defendida por FERNANDA PALMA, no seu ensino oral.
[23] Sobre os fins das penas e os modelos de política criminal, cf. BRITO, José de Sousa e, “Para uma fundamentação do Direito Criminal”, in AA.VV., Textos de Direito Penal, tomo I, Lisboa: AAFDL, 1999, (pp. 91-155) pp. 132-155, e PALMA, Maria Fernanda, Direito Penal – Parte Geral, Lisboa: AAFDL, 1994, p. 46 ss.